2009年8月，甲公司對中層干部施行公開競聘上崗。公司財務(wù)經(jīng)理陳某距退休只差兩年。經(jīng)綜合考慮，他選擇與單位協(xié)商解除勞動合同，不再參與競聘。2010年3月，雙方簽訂了《協(xié)商解除勞動合同協(xié)議》，公司按照協(xié)議約定支付了經(jīng)濟補償。2011年1月，陳某以公司競聘上崗不合法、選擇協(xié)商解除勞動合同非本人真實意愿為由，提起勞動仲裁，要求甲公司支付違法解除的賠償金。

勞動仲裁委認為，雙方屬協(xié)商解除勞動合同，在《協(xié)商解除勞動合同協(xié)議》簽訂過程中，陳某已充分參與并多次提出了修改意見，已體現(xiàn)出了陳某協(xié)商解除的意愿及對自身合法權(quán)益的保護，且無證據(jù)證明用人單位存在誤導、欺詐或脅迫等情形。因此，對陳某的仲裁請求不予支持。陳某不服，起訴到法院。一審法院同樣以上述理由駁回了陳某的訴訟請求。陳某提起二審，法院維持原判。
 

本案的焦點在于雙方簽訂的《協(xié)商解除勞動合同協(xié)議》是否合法有效。對于這個問題，可以從兩個方面加以分析：第一，競聘上崗的合法性與協(xié)商解除勞動合同協(xié)議不存在邏輯關(guān)系。陳某在申請仲裁之前，從未對競聘上崗的過程和結(jié)果提出異議，而是自愿選擇協(xié)商解除，并通過協(xié)商簽訂了《協(xié)商解除勞動合同協(xié)議》。所以，陳某不能再以競聘上崗存在的問題來證明協(xié)商解除勞動合同系違法行為。

“競聘上崗”和“協(xié)商解除”的法律性質(zhì)不同。“競聘上崗”屬于勞動合同變更，而“協(xié)商解除”則屬于勞動關(guān)系的解除。如果陳某對該公司提出的競聘上崗存有異議，完全可在接到公司競聘上崗通知時提出異議，或?qū)?ldquo;競聘上崗”一事申請仲裁，要求復崗或繼續(xù)履行勞動合同。但是，陳某當時并未提出任何異議，也從未要求恢復崗位或繼續(xù)履行勞動合同，而是自愿選擇協(xié)商解除勞動合同。在雙方簽訂《協(xié)商解除勞動合同協(xié)議》并已履行完畢之后，卻主張在前一個階段的競聘上崗程序和內(nèi)容不合法，用于證明勞動合同違法解除。故，陳某的主張不應(yīng)得到支持。

第二，合法有效的“協(xié)商解除”不可撤銷。從雙方協(xié)商的過程來看，雙方都充分參與了協(xié)商，并接受了《協(xié)商解除勞動合同協(xié)議》中的所有條款。從協(xié)商的內(nèi)容來看，雙方主要圍繞經(jīng)濟補償?shù)荣M用的數(shù)額進行協(xié)商，對于協(xié)商解除勞動合同均不存在異議。從協(xié)商的形式來看，陳某表達意見的渠道是暢通、公開的，并不存在被該企業(yè)“欺詐、脅迫”一說。從協(xié)商的結(jié)果來看，雙方簽訂了書面解除協(xié)議，公司也按照協(xié)議支付了經(jīng)濟補償。因此，陳某要求確認解除違法及要求支付賠償金，很難得到裁判部門的支持。
 

實踐中，不少用人單位會采取“競聘上崗”的方式在公司內(nèi)部選拔人才，在增加企業(yè)內(nèi)部活力的同時也為員工提供了快速晉升的綠色通道。但是，不少企業(yè)對“競聘上崗”的認識存在很大誤區(qū)。筆者結(jié)合本案以及實踐中競聘上崗需要注意的事項進行分析，以方便用人單位防范和規(guī)避法律風險。
 

競聘上崗實際上是協(xié)商變更勞動合同的一種特殊形式，只不過一般的合同變更是用人單位與勞動者進行一對一的協(xié)商，而競聘上崗是通過公開競聘的形式同時進行多人“協(xié)商”。根據(jù)《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定，勞動合同變更應(yīng)經(jīng)過用人單位與勞動者雙方協(xié)商且采用書面方式進行，如果勞動者參與競聘崗位成功，意味著雙方就崗位變更達成一致；如果勞動者沒有競聘成功，則意味著雙方協(xié)商未達成一致，需繼續(xù)協(xié)商，直至達成一致意見。否則，應(yīng)視為協(xié)商未果，勞動者應(yīng)回原崗位繼續(xù)工作。

因此，競聘上崗并非用人單位一家說了算，必須注意體現(xiàn)勞動者自愿的原則，不得強制實施，否則企業(yè)可能面臨較大的法律風險。
 

用人單位如果希望通過競聘上崗的方式，既要達到“能者上，平者讓，庸者下”選拔人才的目的，又要使競聘上崗的流程、操作完全合理合法以減少爭議，則需要對競聘上崗制定一整套的合理合法的“游戲規(guī)則”。

在“游戲規(guī)則”中，用人單位對競聘上崗的流程、員工的去向、競聘落選員工的安置等步驟都要提前做出詳細的規(guī)劃。比如，就競聘上崗員工的流向，應(yīng)予以明確規(guī)定：對競聘上崗的員工，雙方應(yīng)及時簽訂新的勞動合同，約定新的工作崗位與薪酬；對競聘落選的員工也應(yīng)有具體和明確的規(guī)定，包括但不限于可安排在同級別的其他工作崗位，或者安排在稍低級別的工作崗位但薪酬待遇與競聘前保持不變，或者雙方可協(xié)商解除勞動關(guān)系，等等。

在此情形下，用人單位應(yīng)通過公開形式讓員工事前知曉競聘上崗的實施辦法。如員工仍愿意參加競聘，則相關(guān)文件就對其具有約束力，勞動者必須遵守競聘規(guī)則。如用人單位未制定相應(yīng)規(guī)則，或沒有讓勞動者事前簽署，勞動者可能在落聘后提出法律訴請，將影響“競聘上崗”的合法性，從而給企業(yè)帶來較大法律風險。

筆者在實踐中就曾遇到一個案例：某公司出臺相關(guān)的競聘上崗規(guī)則后，沒有讓員工簽字確認，而是直接將參加競聘人員全體“就地免職”，然后統(tǒng)一進行競聘。部分被“就地免職”的員工沒有競聘成功，要求按照“就地免職”前的勞動合同的約定繼續(xù)履行。該公司由于沒有聘請專業(yè)律師進行指導，又沒有將競聘上崗等一整套資料讓員工進行書面確認，致使該公司陷入十分被動的局面。
 

對于處理勞動者在離職過程中產(chǎn)生的糾紛而言，協(xié)商解除勞動合同是降低法律風險的方式之一。在競聘上崗勞動關(guān)系的處理中，用人單位也完全可以充分利用協(xié)商解除這一途徑。具體而言，對不參與競聘上崗的員工或者落選員工，雙方可協(xié)商解除勞動關(guān)系，從而達到降低法律風險的目的。

當然，從形式上看，協(xié)商解除勞動合同形式多樣，既可以簽訂正式的解除協(xié)議，也可以僅在離職申請表或領(lǐng)取經(jīng)濟補償?shù)氖論?jù)上表明協(xié)商解除的意愿。但無論采用何種方式，用人單位都必須保存好證明解除系雙方自愿行為的證據(jù)，當然最好也能保管好雙方協(xié)商過程的證明材料，包括書面材料、電子郵件、短信和錄音錄像等，避免勞動者事后反悔卻又舉證不能。

綜上，用人單位實行競聘上崗之前，必須進行系統(tǒng)的策劃，包括提前制定相關(guān)競聘辦法并依法送達給競聘參與者，提前起草讓其簽署的相關(guān)法律文件等。競聘上崗不是由用人單位一方說了算，而是需要進行系統(tǒng)的策劃并遵循法定的程序，只有這樣，才能真正達到競聘上崗的目的。