《勞務派遣暫行規(guī)定》評析
謝 陽
|
|
第一章 總則
|
釋義及評述
|
第一條 為規(guī)范勞務派遣,維護勞動者的合法權益,促進勞動關系和諧穩(wěn)定,依據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱勞動合同法)和《中華人民共和國勞動合同法實施條例》(以下簡稱勞動合同法實施條例)等法律、行政法規(guī),制定本規(guī)定。
|
勞務派遣暫行規(guī)定的立法依據(jù)和基礎是《勞動合同法》和《勞動合同法實施條例》
|
第二條 勞務派遣單位經(jīng)營勞務派遣業(yè)務,企業(yè)(以下稱用工單位)使用被派遣勞動者,適用本規(guī)定。
依法成立的會計師事務所、律師事務所等合伙組織和基金會以及民辦非企業(yè)單位等組織使用被派遣勞動者,依照本規(guī)定執(zhí)行。
|
用工單位的范圍包括:企業(yè)、合伙組織、基金會、民辦非企業(yè)單位、其他組織。
|
第二章 用工范圍和用工比例
|
|
第三條 用工單位只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動者。
前款規(guī)定的臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過6個月的崗位;輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務崗位提供服務的非主營業(yè)務崗位;替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學習、休假等原因無法工作的一定期間內,可以由其他勞動者替代工作的崗位。
用工單位決定使用被派遣勞動者的輔助性崗位,應當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論,提出方案和意見,與工會或者職工代表平等協(xié)商確定,并在用工單位內公示。
|
只能在臨時性、輔助性、替代性崗位上使用勞務派遣勞動者。這一條與2013年7月修訂的《勞動合同法》第六十六條一致。
|
第四條 用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數(shù)量,使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的10%。
前款所稱用工總量是指用工單位訂立勞動合同人數(shù)與使用的被派遣勞動者人數(shù)之和。
計算勞務派遣用工比例的用工單位是指依照勞動合同法和勞動合同法實施條例可以與勞動者訂立勞動合同的用人單位。
|
本條規(guī)定限制了勞務派遣用工在用工總量中的比例,不能超過用工總量的百分之十。
本條對用工單位和勞務派遣行業(yè)的影響很大,嚴重制約勞務派遣行業(yè)的發(fā)展,勞務派遣的市場規(guī)模被設定了上限。
本款中的“用工單位”是指依法可以與勞動者訂立勞動合同的單位,如果依法不能訂立勞動合同的單位,則不受10%上限的約束,比如外國駐華代表機構,使用勞務派遣勞動者不受10%比例約束。
|
第三章 勞動合同、勞務派遣協(xié)議的訂立和履行
|
|
第五條 勞務派遣單位應當依法與被派遣勞動者訂立2年以上的固定期限書面勞動合同。
|
本條與《勞動合同法》第五十八條規(guī)定一致。
|
第六條 勞務派遣單位可以依法與被派遣勞動者約定試用期。勞務派遣單位與同一被派遣勞動者只能約定一次試用期。
|
勞務派遣單位只能與勞務派遣員工約定一次試用期。勞務派遣員工試用期的期間應當遵照《勞動合同法》關于試用期的規(guī)定。
|
第七條 勞務派遣協(xié)議應當載明下列內容:
(一)派遣的工作崗位名稱和崗位性質;
(二)工作地點;
(三)派遣人員數(shù)量和派遣期限;
(四)按照同工同酬原則確定的勞動報酬數(shù)額和支付方式;
(五)社會保險費的數(shù)額和支付方式;
(六)工作時間和休息休假事項;
(七)被派遣勞動者工傷、生育或者患病期間的相關待遇;
(八)勞動安全衛(wèi)生以及培訓事項;
(九)經(jīng)濟補償?shù)荣M用;
(十)勞務派遣協(xié)議期限;
(十一)勞務派遣服務費的支付方式和標準;
(十二)違反勞務派遣協(xié)議的責任;
(十三)法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定應當納入勞務派遣協(xié)議的其他事項。
|
“勞務派遣協(xié)議”是勞務派遣單位與用工單位之間的協(xié)議。本款規(guī)定了《勞務派遣協(xié)議》必備的內容。
之前在《勞動合同法》中沒有明確規(guī)定過勞務派遣協(xié)議的必備內容。
|
第八條 勞務派遣單位應當對被派遣勞動者履行下列義務:
(一)如實告知被派遣勞動者勞動合同法第八條規(guī)定的事項、應遵守的規(guī)章制度以及勞務派遣協(xié)議的內容;
(二)建立培訓制度,對被派遣勞動者進行上崗知識、安全教育培訓;
(三)按照國家規(guī)定和勞務派遣協(xié)議約定,依法支付被派遣勞動者的勞動報酬和相關待遇; (四)按照國家規(guī)定和勞務派遣協(xié)議約定,依法為被派遣勞動者繳納社會保險費,并辦理社會保險相關手續(xù);
(五)督促用工單位依法為被派遣勞動者提供勞動保護和勞動安全衛(wèi)生條件;
(六)依法出具解除或者終止勞動合同的證明;
(七)協(xié)助處理被派遣勞動者與用工單位的糾紛;
(八)法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的其他事項。
|
本條詳細規(guī)定了勞務派遣單位對被派遣者承擔的法律義務和責任。
《勞動合同法》第八條的規(guī)定是“用人單位招用
勞動者時,應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬,以及勞動者要求了解的其他情況;用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況,勞動者應當如實說明。”
|
第九條 用工單位應當按照勞動合同法第六十二條規(guī)定,向被派遣勞動者提供與工作崗位相關的福利待遇,不得歧視被派遣勞動者。
|
本條規(guī)定實際是重復《勞動合同法》第六十二條的規(guī)定。
《勞動合同法》第六十二條 用工單位應當履行下列義務:
(一)執(zhí)行國家勞動標準,提供相應的勞動條件和勞動保護; (二)告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬;
(三)支付加班費、績效獎金,提供與工作崗位相關的福利待遇;
(四)對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓;
(五)連續(xù)用工的,實行正常的工資調整機制。
用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。
用工單位應根據(jù)工作崗位向被派遣勞動勞動者提供福利待遇。換言之,只要工作崗位相同,用工單位即應該提供與本單位勞動者相同的福利待遇。
|
第十條 被派遣勞動者在用工單位因工作遭受事故傷害的,勞務派遣單位應當依法申請工傷認定,用工單位應當協(xié)助工傷認定的調查核實工作。勞務派遣單位承擔工傷保險責任,但可以與用工單位約定補償辦法。
被派遣勞動者在申請進行職業(yè)病診斷、鑒定時,用工單位應當負責處理職業(yè)病診斷、鑒定事宜,并如實提供職業(yè)病診斷、鑒定所需的勞動者職業(yè)史和職業(yè)危害接觸史、工作場所職業(yè)病危害因素檢測結果等資料,勞務派遣單位應當提供被派遣勞動者職業(yè)病診斷、鑒定所需的其他材料。
|
因為被派遣員工的單位是勞務派遣單位,而非用工單位,所以發(fā)生工傷時,應由勞務派遣單位申請工傷認定,但用工單位需提供協(xié)助。
被派遣員工申請職業(yè)病診斷鑒定時,用工單位必須提供診斷鑒定所需的資料。
|
第十一條 勞務派遣單位行政許可有效期未延續(xù)或者《勞務派遣經(jīng)營許可證》被撤銷、吊銷的,已經(jīng)與被派遣勞動者依法訂立的勞動合同應當履行至期限屆滿。雙方經(jīng)協(xié)商一致,可以解除勞動合同。
|
即使《勞務派遣經(jīng)營許可證》到期或者被撤銷、吊銷,不等于勞務派遣單位消亡,作為勞動合同的主體仍然存在,所以勞務派遣單位與被派遣人之間的勞動合同應繼續(xù)履行,直至勞動合同期滿。
|
第十二條 有下列情形之一的,用工單位可以將被派遣勞動者退回勞務派遣單位:
(一)用工單位有勞動合同法第四十條第三項、第四十一條規(guī)定情形的;
(二)用工單位被依法宣告破產(chǎn)、吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、撤銷、決定提前解散或者經(jīng)營期限屆滿不再繼續(xù)經(jīng)營的;
(三)勞務派遣協(xié)議期滿終止的。
被派遣勞動者退回后在無工作期間,勞務派遣單位應當按照不低于所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準,向其按月支付報酬。
|
本條規(guī)定了用工單位可退回被派遣員工的情形。
勞動合同法第四十條第三項是指:“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化,致使勞動合同無法履行,經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商,未能就變更勞動合同內容達成協(xié)議的。”
勞動合同法第四十一條是指:經(jīng)濟性裁員。
本條最后一款規(guī)定了被派遣員工退回后無工作期間的工資最低標準,該規(guī)定是對勞動合同法第五十八條的重復。
該條沒有禁止勞務派遣單位與用工單位自由約定其他可以退回被派遣勞動者的情形,所以雙方可以自由約定,例如當被派遣勞動者不服從管理、徇私舞弊、績效不達標、給用工單位造成經(jīng)濟損失時退回勞務派遣單位。
|
第十三條 被派遣勞動者有勞動合同法第四十二條規(guī)定情形的,在派遣期限屆滿前,用工單位不得依據(jù)本規(guī)定第十二條第一款第一項規(guī)定將被派遣勞動者退回勞務派遣單位;派遣期限屆滿的,應當延續(xù)至相應情形消失時方可退回。
|
《勞動合同法》第四十二條的規(guī)定的情形包括:
(一)從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查,或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的; (二)在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的;
(三)患病或者非因工負傷,在規(guī)定的醫(yī)療期內的;
(四)女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的;
(五)在本單位連續(xù)工作滿十五年,且距法定退休年齡不足五年的;
(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。
有上述情形的被派遣者,不能以合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化為由退回,也不能以經(jīng)濟性裁員為由退回,也不能以派遣期滿為由退回。
我們認為該條款可能會加重育齡女性通過勞務派遣模式的就業(yè)的難度。因為用工單位無法將處于“三期”的女員工退回勞務派遣單位,這必然導致用工單位盡量不選用育齡女派遣員工。當然,如果非因本條規(guī)定的原因退回被派遣者,則不受不條規(guī)定的約束。
|
第四章 勞動合同的解除和終止
|
|
第十四條 被派遣勞動者提前30日以書面形式通知勞務派遣單位,可以解除勞動合同。被派遣勞動者在試用期內提前3日通知勞務派遣單位,可以解除勞動合同。勞務派遣單位應當將被派遣勞動者通知解除勞動合同的情況及時告知用工單位。
|
本條是比照《勞動合同法》的規(guī)定,對被派遣人員的辭職預告期做出了規(guī)定。
|
第十五條 被派遣勞動者因本規(guī)定第十二條規(guī)定被用工單位退回,勞務派遣單位重新派遣時維持或者提高勞動合同約定條件,被派遣勞動者不同意的,勞務派遣單位可以解除勞動合同。
被派遣勞動者因本規(guī)定第十二條規(guī)定被用工單位退回,勞務派遣單位重新派遣時降低勞動合同約定條件,被派遣勞動者不同意的,勞務派遣單位不得解除勞動合同。但被派遣勞動者提出解除勞動合同的除外。
|
我們資深勞動法律師認為本條規(guī)定可以用“不可思議”來形容。
本條是模仿勞動合同法第四十六條第五項的規(guī)定。
《勞務派遣暫行規(guī)定》第十二條規(guī)定,被派遣者被退回后沒有工作期間,勞務派遣單位可按照當?shù)刈畹凸べY標準發(fā)放工資。
本款中的“維持”或“提高”勞動合同約定條件,是相對于退回但沒有工作期間的勞動合同約定條件,還是相對與被退回前的勞動合同約定條件?本條中沒有明確。如果不明確的話,我們認為會出現(xiàn)以下問題:
如果是相對于被退回前的勞動合同約定條件,那么按照本條第二款的規(guī)定,如果重新派遣時降低了勞動合同約定條件,被派遣員工可以拒絕接受,而勞務派遣單位還不能解除勞動合同,這等于勞務派遣單位必須繼續(xù)“養(yǎng)著”這名沒有工作可做的員工。
例如,A公司把B員工派到C銀行,派遣期兩年,當派遣期滿時,C銀行依據(jù)《勞務派遣暫行規(guī)定》第十二條規(guī)定將B員工退回A公司。A公司為B員工重新找到D證券公司,但D證券公司愿意支付的費用比C銀行略低,如B員工拒絕被派到D證券公司,則A公司只能繼續(xù)每月向B支付不低于當?shù)刈畹凸べY標準的工資,而B不用做任何工作。
即使重新派遣時約定條件維持或高于被退回之前的勞動合同約定條件,如果員工不同意,勞務派遣單位雖然可以解除勞動合同,但也要根據(jù)《勞務派遣暫行規(guī)定》第十七條規(guī)定支付經(jīng)濟補償金。
|
第十六條 勞務派遣單位被依法宣告破產(chǎn)、吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、撤銷、決定提前解散或者經(jīng)營期限屆滿不再繼續(xù)經(jīng)營的,勞動合同終止。用工單位應當與勞務派遣單位協(xié)商妥善安置被派遣勞動者。
|
本條實際上沒有規(guī)定實質性的內容,當遇到勞務派遣單位破產(chǎn)、解散、不再經(jīng)營的,實際上派遣協(xié)議也必將提前終止。
|
第十七條 勞務派遣單位因勞動合同法第四十六條或者本規(guī)定第十五條、第十六條規(guī)定的情形,與被派遣勞動者解除或者終止勞動合同的,應當依法向被派遣勞動者支付經(jīng)濟補償。
|
經(jīng)濟補償金的計算方式詳見《勞動合同法》。
注意:根據(jù)本暫行規(guī)定第十五條、第十六條解除或終止勞動合同的,勞務派遣單位也要向被派遣者支付經(jīng)濟補償金。
|
第五章 跨地區(qū)勞務派遣的社會保險
|
|
第十八條 勞務派遣單位跨地區(qū)派遣勞動者的,應當在用工單位所在地為被派遣勞動者參加社會保險,按照用工單位所在地的規(guī)定繳納社會保險費,被派遣勞動者按照國家規(guī)定享受社會保險待遇。
|
該條規(guī)定明確了應當在用工單位所在地辦理被派遣人員的社保,按照用工單位所在地規(guī)定繳納社會保險費。
|
第十九條 勞務派遣單位在用工單位所在地設立分支機構的,由分支機構為被派遣勞動者辦理參保手續(xù),繳納社會保險費。
勞務派遣單位未在用工單位所在地設立分支機構的,由用工單位代勞務派遣單位為被派遣勞動者辦理參保手續(xù),繳納社會保險費。
|
勞務派遣單位在用工單位所在地沒有分支機構的情況下,應由用工單位直接為被派遣人員辦理參保手續(xù),繳納社會保險費。
在實踐中,用工單位之所以采取勞務派遣模式,就是為了省去辦理社保手續(xù)的繁瑣,我們估計沒有用工單位會愿意為被派遣者辦理參保手續(xù),這就要求勞務派遣單位必須在用工單位所在地設立分支機構。
|
第六章 法律責任
|
|
第二十條 勞務派遣單位、用工單位違反勞動合同法和勞動合同法實施條例有關勞務派遣規(guī)定的,按照勞動合同法第九十二條規(guī)定執(zhí)行。
|
《勞動合同法》第九十二條 違反本法規(guī)定,未經(jīng)許可,擅自經(jīng)營勞務派遣業(yè)務的,由勞動行政部門責令停止違法行為,沒收違法所得,并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款;沒有違法所得的,可以處五萬元以下的罰款。
勞務派遣單位、用工單位違反本法有關勞務派遣規(guī)定的,由勞動行政部門責令限期改正;逾期不改正的,以每人五千元以上一萬元以下的標準處以罰款,對勞務派遣單位,吊銷其勞務派遣業(yè)務經(jīng)營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的,勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。 |
第二十一條 勞務派遣單位違反本規(guī)定解除或者終止被派遣勞動者勞動合同的,按照勞動合同法第四十八條、第八十七條規(guī)定執(zhí)行。
|
《勞動合同法》第四十八條 用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同,勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的,用人單位應當繼續(xù)履行;勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的,用人單位應當依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。
《勞動合同法》第八十七條 用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的,應當依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。
|
第二十二條 用工單位違反本規(guī)定第三條第三款規(guī)定的,由人力資源社會保障行政部門責令改正,給予警告;給被派遣勞動者造成損害的,依法承擔賠償責任。
|
|
第二十三條 勞務派遣單位違反本規(guī)定第六條規(guī)定的,按照勞動合同法第八十三條規(guī)定執(zhí)行。
|
《勞動合同法》第八十三條 用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的,由勞動行政部門責令改正;違法約定的試用期已經(jīng)履行的,由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準,按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。
|
第二十四條 用工單位違反本規(guī)定退回被派遣勞動者的,按照勞動合同法第九十二條第二款規(guī)定執(zhí)行。
|
《勞動合同法》第九十二條 第二款規(guī)定 勞務派遣單位、用工單位違反本法有關勞務派遣規(guī)定的,由勞動行政部門責令限期改正;逾期不改正的,以每人五千元以上一萬元以下的標準處以罰款,對勞務派遣單位,吊銷其勞務派遣業(yè)務經(jīng)營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的,勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。
|
第七章 附則
|
|
第二十五條 外國企業(yè)常駐代表機構和外國金融機構駐華代表機構等使用被派遣勞動者的,以及船員用人單位以勞務派遣形式使用國際遠洋海員的,不受臨時性、輔助性、替代性崗位和勞務派遣用工比例的限制。
|
注意:僅僅是不受臨時性、輔助性、替代性崗位和勞務派遣用工比例的限制,而本暫行規(guī)定的其他條款仍要適用!
|
第二十六條 用人單位將本單位勞動者派往境外工作或者派往家庭、自然人處提供勞動的,不屬于本規(guī)定所稱勞務派遣。
|
|
第二十七條 用人單位以承攬、外包等名義,按勞務派遣用工形式使用勞動者的,按照本規(guī)定處理。
|
所謂勞務派遣用工形式,與承攬、外包的關鍵區(qū)別:
被勞務派遣人員日常按照與用工單位員工相同或基本相同的方式進行管理,而承攬或外包業(yè)務中,勞動者由承攬商或外包服務商自行管理。
|
第二十八條 用工單位在本規(guī)定施行前使用被派遣勞動者數(shù)量超過其用工總量10%的,應當制定調整用工方案,于本規(guī)定施行之日起2年內降至規(guī)定比例。但是,《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國勞動合同法〉的決定》公布前已依法訂立的勞動合同和勞務派遣協(xié)議期限屆滿日期在本規(guī)定施行之日起2年后的,可以依法繼續(xù)履行至期限屆滿。
用工單位應當將制定的調整用工方案報當?shù)厝肆Y源社會保障行政部門備案。
用工單位未將本規(guī)定施行前使用的被派遣勞動者數(shù)量降至符合規(guī)定比例之前,不得新用被派遣勞動者。
|
用工單位有兩年緩沖期去調整被派遣勞動者所占用工總量的比例。但如果已經(jīng)簽署的勞務派遣協(xié)議期限屆滿之日在本暫行規(guī)定施行之日起兩年后的,該勞務派遣協(xié)議可繼續(xù)履行。
|
第二十九條 本規(guī)定自2014年3月1日起施行。
|