【案例】
A應(yīng)聘進(jìn)入甲公司，擔(dān)任招聘主管一職，與公司簽訂了為期一年的勞動合同（2004年6月1日至2005年8月31日），約定試用期為3個月，即從2004年6月1日至2004年8月31日；試用期工資3200元，轉(zhuǎn)正以后崗位工資3200元，考核工資800元。2004年8月31日，也就是試用期的最后一天，A因突患急性胃腸炎去醫(yī)院就診，醫(yī)院開具了一天的病假單。2004年9月1日，也就是試用期結(jié)束轉(zhuǎn)正后的第一天，A照常去公司上班，卻收到了公司的《試用期終止合同通知》，落款時間為2004年8月31日。A覺得十分委屈，遂向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，仲裁審理后，駁回了A的申訴請求。A又起訴至法院。庭審中，A認(rèn)為，公司規(guī)定病假應(yīng)事先打電話至公司請假，并于病好后補(bǔ)交醫(yī)院病假證明。其于8月31日早上打過電話給公司，告知公司患了急性腸胃炎，需請一天病假，也得到了公司的同意；而公司在電話中并未通知要與其解除勞動合同。9月1日上班后，公司領(lǐng)導(dǎo)找其談話，告知其公司效益不好，她要么選擇降薪要么選擇走人，在都被其否定后，公司開給了她這張終止合同的通知，并強(qiáng)行讓其辦理了移交手續(xù)。公司在其已轉(zhuǎn)正時提出要與其解除勞動合同，須提前一個月通知，因此主張公司應(yīng)支付未提前一個月通知的替代金4000元。甲公司則認(rèn)為，公司于8月25日已找A談過，告知其因不能達(dá)到崗位的工作要求，公司要與其解除勞動合同，8月31日是書面正式通知。因8月31日A未來公司上班，所以無法將通知交于A，經(jīng)事后調(diào)查，公司也無人接到過A的請假電話。法院審理后認(rèn)為，用人單位在試用期內(nèi)解除與勞動者的勞動關(guān)系，負(fù)有法定的舉證義務(wù)，即必須有證據(jù)證明勞動者不符合“錄用條件”，而甲公司未能充分舉證。其次，甲公司以A8月31日未來公司上班為由，解釋為何在勞動關(guān)系轉(zhuǎn)正后通知A解除勞動關(guān)系，理由不能成立。
【評析】
作為用人單位在試用期內(nèi)解除勞動關(guān)系，應(yīng)及時通知勞動者，可通過各種方式，如電話等。由于公司未盡到應(yīng)盡的義務(wù)，故判決甲公司支付A3200元補(bǔ)償金。試用期內(nèi)用人單位并非可以隨意解除勞動合同。根據(jù)《勞動法》第二十五條和《上海市勞動合同條例》第三十三條的規(guī)定，勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同。可見在試用期內(nèi)，用人單位解除與勞動者的勞動合同是有前提的，即必須能舉證證明勞動者不符合錄用條件。本案中，甲公司認(rèn)為A不能勝任招聘主管的工作，但并未能舉出充分的證據(jù)證明A不符合錄用條件，因此公司不能隨意解除與A的勞動合同。試用期解除的時限。如果勞動者被證明真的不符合錄用條件，單位應(yīng)在試用期最后一天勞動者下班以前通知勞動者，過了這個時間，應(yīng)認(rèn)為勞動者已經(jīng)試用合格，轉(zhuǎn)正為正式員工。本案中，單位未能舉證其已于8月25日口頭通知A解除勞動合同，根據(jù)誰主張誰舉證的原則，單位未能舉證，其主張就不能被法院所支持。由于A病休在家，公司無法當(dāng)面送達(dá)終止通知，完全可以通過其他方式及時告知A，比如打電話通知，或?qū)⑼ㄖ椭疗浼抑械龋緟s遲至于試用期滿后才通知，由此產(chǎn)生的法律后果應(yīng)由公司承擔(dān)。未提前通知解除勞動合同的替代金。根據(jù)《上海市勞動合同條例》第三十二條的規(guī)定，用人單位解除合同未按規(guī)定提前30日通知勞動者的，自通知之日起30日內(nèi)，用人單位應(yīng)當(dāng)對勞動者承擔(dān)勞動合同約定的義務(wù)，主要為支付勞動者一個月的工資。試用期補(bǔ)償金的計(jì)算基數(shù)。本案中，法院認(rèn)為雙方約定的轉(zhuǎn)正后考核工資為800元，對A具有不確定性，她只有在考核合格后，才能拿到這部分工資，而公司與A解除勞動合同是試用期后的第一天，A也并未實(shí)際開展工作，因此對這部分工資不予支持，因而判令公司支付A3200元崗位工資。用人單位：做好試用期考核管理。錄用條件必須告知：依據(jù)有關(guān)法律的規(guī)定，用人單位在試用期內(nèi)解除與勞動者勞動合同關(guān)系的前提條件是，“不符合錄用條件”。但是，這個“錄用條件”必須是用人單位已經(jīng)告知給勞動者的，不能“暗箱操作”、“內(nèi)部控制”。否則，勞動者可以不了解該規(guī)定否定用人單位的解除理由。一般。如果用人單位未特別告知勞動者錄用條件的，也可以依招聘廣告的內(nèi)容為錄用條件。試用期考核管理：試用期考核的方式是多種多樣的，因各公司而異。有的用人單位可能會為進(jìn)入試用期的勞動者設(shè)定指導(dǎo)帶教人，由帶教人給新進(jìn)員工安排試用期工作計(jì)劃，并最終打分或?qū)懺u語。也有的公司會集中安排試用期的新員工進(jìn)行培訓(xùn)，并通過有組織的筆試或日常績效評估等方式對試用期的勞動者進(jìn)行考核。還有的公司會綜合新員工的指導(dǎo)人的評估及所在部門的績效評估來體現(xiàn)，以及新員工的內(nèi)部外部各類客戶的綜合評價與反饋體，形成最終的考核成績。無論最終的考核成績是一個簡單的分?jǐn)?shù)，或一個復(fù)雜的綜合考核結(jié)果，或是上級或指導(dǎo)人的評語。用人單位都有法定的義務(wù)對試用期的勞動者進(jìn)行考核，并應(yīng)保留相應(yīng)文件。解除勞動關(guān)系的送達(dá)義務(wù)：無論是否在試用期內(nèi)解除勞動關(guān)系，用人單位都有將解除文書送達(dá)勞動者的義務(wù)。同時，這一義務(wù)在試用期內(nèi)尤其需要注意，即必須是在法定時限內(nèi)�？傊�，由于勞動法在勞動合同解除中對用人單位設(shè)置的嚴(yán)格責(zé)任義務(wù)，用人單位需要特別注意自己的行為規(guī)范。2008年1月1日實(shí)施的《勞動合同法》第三十九條第一項(xiàng)同樣規(guī)定，勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的；用人單位可以解除勞動合同。只是，依據(jù)《勞動合同法》第四十八條、第八十七條的規(guī)定，在勞動者無符合法定情形的情況下，用人單位違法解除或終止勞動合同的，勞動者可以要求繼續(xù)履行勞動合同，用人單位應(yīng)該繼續(xù)履行勞動合同；如果勞動合同不能繼續(xù)履行或者勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付二倍的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金作為賠償金。但是，在用人單位違法解除或終止勞動合同時，《勞動合同法》并未規(guī)定須提前通知或須支付代通知金。因此，本案在2008年1月1日之后發(fā)生，處理上會有所不同。
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